Rückforderungs-Verfahren der WSD-West
Mit Beschluss vom 11. November 2011 hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen OVG (4 A 573/09) den Antrag der WSD-West auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11. Februar 2009 (20 K 2335/08) rechtskräftig abgelehnt. Damit ist abschließend festgestellt, dass der Rückforderungsbescheid der WSD-West bezüglich der Förderung einer Container-Verladebrücke wegen eines angeblichen schweren Vergaberechtsverstoßes durch die Vergabe im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens rechtswidrig ist.
Bereits das Verwaltungsgericht Düsseldorf hatte mit Urteil vom 11.02.2009 festgestellt, dass das Ausschreibungsverfahren zur Beschaffung der Container-Verladebrücke für den Hafen Emmerich rechtmäßig als Verhandlungsverfahren nach § 3 Nr. 4 h VOL/A durchgeführt werden durfte. Gegen dieses Urteil hatte die WSD-West die Zulassung der Berufung beim OVG NRW beantragt. Diesen Antrag hat das OVG nun abgelehnt.
Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt: Der Rückforderungsbescheid war rechtswidrig, denn die WSD-West hat im Rahmen des Widerrufermessens nicht berücksichtigt, dass die grundsätzliche Wahl des Verhandlungsverfahrens anstatt des offenen Verfahrens bereits bei der Überprüfung des Vergabevorgangs durch die Vergabekammer gerade nicht beanstandet, sondern im Gegenteil, für vertretbar erachtet wurde.
Hier wäre zumindest zu erwägen gewesen, ob ein „schwerer“ Auflagenverstoß wegen unterstellt fehlerhafter Wahl der Vergabeart noch angenommen werden kann, wenn diese von einer fachkundigen Vergabekammer nicht beanstandet worden ist. Hier wird insbesondere auch auf die Rechtsprechung des OVG NRW, Urteil vom 02.09.2008 – 15 A 2328/06 – und OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.10.2010 – I-23 U 173/09 – verwiesen.
Auch wurde die Auffassung der WSD-West zurückgewiesen, dass der Hafen als Fördermittel-Empfänger, als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB zu qualifizieren sei. Bestätigt wurde vielmehr die Auffassung des VG Düsseldorf, dass ein Auftrag im Sektorenbereich Verkehr vorliegt.